TUST E TUSD incluídas na base de cálculo do ICMS

No julgamento do Tema 986, o Superior Tribunal de Justiça decidiu pela legalidade da inclusão das tarifas correspondentes ao custo de transmissão (TUST) e de distribuição (TUSD) de energia elétrica na base de cálculo do ICMS. Dessa forma, em razão de ter sido julgado sob o rito de recursos repetitivos, todos os processos em tramitação, inclusive os suspensos, devem seguir a mesma linha de entendimento da Corte Superior. 

Modulação de efeitos da decisão 

Nesse julgamento, ainda houve modulação temporal de efeitos para manter os efeitos das decisões liminares proferidas até o dia 27/03/2017. Segundo a decisão do STJ, a modulação de efeitos não beneficiará os contribuintes que se encontram nas seguintes situações:

a) sem ajuizamento de ação judicial; 

b) com ajuizamento de ação judicial, mas sem concessão de liminar, tutela de urgência ou de evidência vigente; e 

c) com ajuizamento de demanda judicial e com concessão de liminar, tutela de urgência ou evidência condicionada à realização de depósito judicial. 

Ressalta-se, contudo, que a discussão envolvendo a incidência do ICMS sobre os custos de transmissão (TUST) e de distribuição (TUSD) de energia elétrica ainda não está definida. Isso porque o Supremo Tribunal Federal ainda deve julgar a constitucionalidade da exclusão da incidência do ICMS sobre o valor relativo aos serviços de transmissão (TUST) e de distribuição (TUSD) na ADI nº 7.195/DF pela Lei Complementar nº 194/2022. 

No caso, o artigo 2º, inciso X, Lei Complementar nº 194/2022 expressamente dispôs que o ICMS não incide sobre “serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica”. Assim, caso julgada procedente a ADI nº 7.195/DF, o ICMS retornará a incidir sobre tarifas correspondentes ao custo de transmissão (TUST) e de distribuição (TUSD) de energia elétrica.
COMENTÁRIO TÉCNICO, por Maceno Lisboa: “A modulação no Tema nº 986 foi proposta em razão da mudança de entendimento do STJ quanto à inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS. Isso porque a jurisprudência das Turmas de Direito Público do STJ era favorável aos contribuintes até o julgamento do REsp nº 1.163.020/RS, em 27 de março de 2017. De qualquer forma, a discussão está longe de ser definida, pois o STF ainda julgará a constitucionalidade da retirada dessas tarifas da base de cálculo do ICMS pela Lei Complementar nº 194/2022″.