STF entende pela inconstitucionalidade da antecipação do pagamento ICMS próprio quando prevista em Decreto Estadual

Muitos Estados cobram o ICMS relativo à operação própria antes da saída da mercadoria e, consequentemente, da ocorrência do fato gerador. Geralmente, em operações de aquisições interestaduais, essa cobrança é feita assim que a mercadoria ingressa na sede da empresa adquirente.

Como a antecipação do ICMS geralmente está estabelecida em decretos estaduais, os contribuintes questionaram a constitucionalidade desse procedimento, alegando que haveria a criação de novo fato gerador sem previsão legal (condição necessária para sua validade).

A discussão chegou ao STF e, em sessão virtual do dia 17/08/2020, a maioria dos ministros considerou inconstitucional o recolhimento antecipado do ICMS que tiver sido estabelecido por decreto. A tese sugerida pelo ministro Luís Roberto Barroso seria a seguinte: “somente lei em sentido formal pode determinar a antecipação do pagamento de ICMS próprio para momento anterior à ocorrência do fato gerador”.

Em resumo, ocorrendo o fato gerador, surge a obrigação tributária principal, a qual tem por objeto o pagamento. Em não havendo o fato, não há que se falar em pagamento ou regulamentação do pagamento. Logo, a cobrança antecipada do ICMS significa antecipar o critério temporal da hipótese de incidência do imposto, o que é possível apenas por meio de lei, não através de decreto estadual.

Esse procedimento pode trazer aos contribuintes paulistas maior vantagem no fluxo de caixa, praticidade e uma enorme economia em investimentos em tecnologia para a recuperação do ICMS pago indevidamente em operações sujeitas à substituição tributária.